En effet, l’ILC est composé pour 50% de l’indice des prix à la consommation, pour 25% de l’indice du coût de la construction et pour 25% de l’indice du chiffre d’affaires du commerce de détail.
Or, par application de l’article L. 112-2 du code monétaire et financier (qui prohibe précisément l’indexation des loyers sur l’indice général des prix) cet indice était totalement illicite en tant qu’il reposait en partie sur l’indice des prix à la consommation.
Les articles 40 et 47 de la LME ont donc modifié les articles L. 112-2 et L. 112-3 du code monétaire et financier et les articles L. 145-34 et L. 145-38 du Code de commerce afin de consacrer l’ILC en tant qu’indice de révision des loyers des baux soumis au statut des baux commerciaux, consacrant ainsi la proposition n°86 du rapport Pelletier, préconisant de « poursuivre les travaux en cours en vue de créer un indice INSEE mesurant le coût de la location, plus adéquat que celui mesurant le coût de la construction ».
Le nouvel article L. 112-2 du code monétaire et financier prévoit désormais que « Est réputée en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l’indice national du coût de la construction publié par l’institut national des statistiques et des études économiques ou, pour des activités commerciales définies par décret, sur la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux publié dans des conditions fixées par ce même décret par l’institut national des statistiques et des études économiques. »
Et le nouvel article L. 112-3 du code monétaire et financier prévoit que « Par dérogation aux dispositions de l’article L. 112-1 et du premier alinéa de l’article L. 112-2 et selon des modalités définies par décret, peuvent être indexés sur le niveau général des prix :
9° Les loyers prévus pour les conventions portant sur un local d’habitation ou sur un local affecté à des activités commerciales relevant du décret prévu au premier alinéa de l’article L. 112-2. »
Il ressort de la nouvelle rédaction de ces textes que le nouvel ILC est applicable dès la parution du décret d’application de la LME sur ce point. C’est chose faite avec la publication du décret d’application n°2008-1139 du 4 novembre 2008, qui détermine les conditions de fixation de cet indice par l’institut national des statistiques et des études économiques et les activités économiques pouvant faire l’objet d’une indexation fondée en partie sur la variation du niveau général des prix. Il s’agit de « toutes les activités commerciales, y compris celles exercées par les artisans, à l’exception des activités commerciales exercées dans des locaux à usage exclusif de bureaux, y compris les plates-formes logistiques, ainsi que les activités industrielles au sens de l’article L. 110-1-5° du code de commerce » (nouvel article D. 112-2 du Code monétaire et financier, créé par le décret n°2008-1139 du 4 novembre 2008).
Restait à modifier les articles L. 145-34 et L. 145-38 du Code de commerce, qui se référaient, pour la fixation du loyer du bail renouvelé (article L. 14-34) et pour la révision triennale légale (article L. 145-38) au seul indice du coût de la construction. En effet, ces articles (dans leur référence à l’indice INSEE du coût de la construction) sont d’ordre public. L’application de la variation de l’ILC pour la fixation du loyer du bail renouvelé ou pour l’exercice de la révision triennale légale était donc empêchée par la référence exclusive par ces articles au seul indice INSEE du coût de la construction. L’article 47-I de la LME a donc modifié ces articles afin d’intégrer le nouvel ILC, lorsqu’il sera applicable.
Ainsi, si le loyer du bail renouvelé est en principe fixé à la valeur locative, ce loyer renouvelé ne pourra être supérieure au loyer plafond, qui sera désormais calculé en appliquant au loyer initial, soit la variation de l’indice INSEE du coût de la construction, soit la variation de l’indice INSEE des loyers commerciaux lorsqu’il sera applicable (nouvel article L. 145-34 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l’article 47-I de la LME).
De même, la majoration ou la diminution du loyer consécutive à une révision triennale légale, lorsque son jeu n’aura pas été écarté par l’application d’une clause d’échelle mobile, ne pourra excéder, soit la variation de l’indice INSEE du coût de la construction, soit la variation de l’indice INSEE des loyers commerciaux lorsqu’il sera applicable (nouvel article L. 145-38 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l’article 47-I de la LME).
L’ILC ne sera pas applicable à tous les baux commerciaux, puisqu’il ne concernera que les « activités commerciales définies par décret » (nouvel article L. 112-2 du code monétaire et financier). Ainsi, et du fait de la rédaction du décret n°2008-1139 du 4 novembre 2008, l’ILC ne sera notamment pas applicable aux activités exercées dans des locaux à usage exclusif de bureaux, y compris les activités commerciales (nouvel article D. 112-2 du Code monétaire et financier).
A cet égard, le nouvel article D. 122-2 apporte une précision sur la notion de « locaux à usage exclusif de bureaux », en disposant expressément que cet usage n’est pas incompatible avec l’exercice dans les locaux considérés d’une activité commerciale ou de plate-forme logistique.
Ainsi, la précision que le local est à usage exclusif de bureaux n’emportera pas par elle-même la qualification de destination de bureaux au sens de l’article R. 123-9 du Code de l’urbanisme. Un local initialement affecté à destination commerciale et sur lequel est conclu un bail portant sur une activité certes commerciale mais avec la mention expresse d’usage exclusif de bureaux n’emporterait donc pas obligation pour le bailleur de déposer une déclaration préalable pour constater le changement de destination entre deux catégories visées à l’article R. 123-9 du Code de l’urbanisme (commerce et bureau), en violation apparente de l’article R. 421-17 b) du Code de l’urbanisme. Ce point restera à trancher par la jurisprudence.
Cet indice, applicable à raison de l’activité considéré, jouera tant à l’occasion des révisions triennales que des renouvellements plafonnés et pourra être adopté conventionnellement par les parties pour asseoir une clause d’échelle mobile (en application de l’article L. 145-39 du Code de commerce).
S’agissant des révisions triennales légales, l’application de l’ILC aux activités commerciales sera d’ailleurs obligatoire, les dispositions de l’article L. 145-38 étant d’ordre public. En revanche, s’agissant du loyer du bail renouvelé, les parties auront la possibilité d’adopter dans le bail, comme indice de référence, soit l’indice INSEE du coût de la construction, soit l’indice INSEE des loyers commerciaux. Il sera ainsi possible dans un bail d’appliquer l’ILC aux révisions triennales mais l’ICC lors du renouvellement, ce qui pourrait avoir pour conséquence que le loyer renouvelé soit inférieur au dernier loyer fixé à l’occasion d’une révision. Ces questions pourront être une cause potentielle de contentieux dans l’avenir (considérera-t-on notamment qu’il pourra s’agir d’une cause de déplafonnement ?).
La LME ne comporte aucune disposition transitoire relative à l’entrée en vigueur de ces nouvelles règles. Le nouvel ILC ne pourra donc s’appliquer, sauf accord contraire des parties, qu’aux baux à conclure après le 6 novembre 2008 (date de publication du décret d’application au journal officiel). Les baux en cours et les baux renouvelés ne pourront opter pour l’application du nouvel ILC qu’avec l’accord exprès des parties.
L’INSEE a publié le 10 novembre 2008 l’ILC du 2ème trimestre 2008, qui s’élève à 101,20 (soit une variation annuelle de 3,85%, contre une variation annuelle de 8,85% pour l’ICC).
