Neuf ans, c’est long. C’est très long pour le propriétaire d’un local commercial donné à bail devant se satisfaire d’un loyer fixé lors de la conclusion du contrat. Certes, une demande de révision des loyers peut être formée tous les trois ans. Cependant, en périodes de forte inflation, telles que la France en a connues dans les années 1970 et 1980, ce délai triennal apparait beaucoup trop important pour permettre une pleine préservation des intérêts du propriétaire de l’immeuble. Afin de pallier ce risque, la pratique de l’insertion dans les baux commerciaux d’une clause d‘indexation s’est développée. Les bailleurs ont ainsi depuis longtemps pris l’habitude d’imposer dans les baux commerciaux des stipulations indexant l’évolution du loyer initial sur celle de l’Indice du Cout de la Construction puis, plus récemment sur celle de l’Indice des Loyer Commerciaux (ILC) ou de l’Indice des Loyers des Activités Tertiaires. (ILAT).
Une telle indexation des loyers commerciaux permettant une évolution annuelle de ceux-ci est parfaitement légale et ne présentait pas de difficulté tant que les indices étaient haussiers. Il n’en a plus été de même lorsque dans les années 2000 certains indices ont connu des périodes baissières. A titre d’exemple l’indice ICC a chuté de 1594 à 1502 entre les troisièmes trimestres de 2008 et de 2009. Les bailleurs ont alors pris conscience que non seulement leurs loyers étaient susceptibles de baisser d’une année sur l’autre mais également de devenir inférieur au montant fixé lors de la conclusion du bail.
Face à cette situation, les bailleurs et leurs conseils, ont imaginé d’assortir les clauses d’indexation figurant dans les baux de modalités plus ou moins brutales.
Ainsi, a-t-on vu apparaitre des stipulations ayant pour objet une application de l’indexation uniquement en cas de hause de l’indice retenu. Ont été rédigées des clauses prévoyant une application de l’indice avec une hausse minimale de loyer ou une baisse maximale de celui-ci. Ont, également, fait flores des clauses permettant à l’indexation de jouer dans les deux sens mais avec un plancher fixé au montant du loyer initial. Manifestement inspirés par les odes printanières de 1968, les rédacteurs de baux commerciaux ont dans le domaine de l’indexation des loyers mis l’imagination au pouvoir.
La Cour de cassation a cependant mis fin à cette créativité rédactionnelle par un arrêt de rejet de sa troisième Chambre civile en date du 14 janvier 2016 [Cf. Cass civ 3 14/01/2016 n° 14-24681 Bull civ III n°36].
Dans cette affaire, un bail commercial comportait une clause d’indexation annuelle des loyers selon l’indice ICC. Cette clause était complétée par la mention suivante :
« La présente clause d’échelle mobile ne saurait avoir pour effet de ramener le loyer révisé à un montant inférieur au loyer de base précédant la révision ».
Ainsi, la question était posée à la Cour de cassation de la légalité d’une clause d’indexation applicable uniquement à la hausse. En considération du moyen unique du pourvoi la Cour était en réalité invitée à fournir une interprétation de l’article L 112-1 alinéa 2 du Code monétaire et financier lequel dispose :
« Est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ».
La Haute Juridiction, ne visant pas spécifiquement l’article L 112-1 précité et donc s’écartant des contingences liées à celui-ci, fulmine sous une forme qui pourrait s’apparenter à un principe général du droit :
« Qu’est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse ».
La formule employée était en elle-même porteuse d’ambigüité. En effet, la nullité porte-t-elle uniquement sur la stipulation d’une variation exclusivement à la hausse ou sur l’entier de la clause prévoyant une indexation. L’enjeu financier est d’importance. Dans la première hypothèse, il y aura lieu de recalculer les variations de loyer en prenant en compte indifféremment les hausses et le baisses d’indice puis, à l’issue, de faire, éventuellement, le compte entre les parties. Dans la seconde, une obligation de restitution de l’intégralité des trop-perçus de loyer relativement au montant du loyer initial sera à la charge du bailleur.
La Cour de cassation n’a pas entendu trancher entre ces deux hypothèses et a préféré « botter en touche », laissant le soin au Juge du fond d’apprécier, sous réserve du contrôle de la dénaturation de l’acte, si la variation uniquement à la hausse du loyer était un élément essentiel de la clause d’indexation. Ce faisant, la Haute Juridiction, alors qu’elle était en mesure de clore immédiatement un probable contentieux à venir, a ouvert les vannes de celui-ci.
Il n’en demeure pas moins que l’arrêt du 14 janvier 2016, par sa volonté clairement affichée de ne pas permettre une remise en cause au travers de modalités plus ou moins subtiles le principe fondamental de l’indexation tenant à une variation dans les deux sens, est l’initiateur d’une jurisprudence restrictive de la liberté rédactionnelle des contractants en matière de clauses d’échelle mobile se traduisant, ainsi que l’a illustrée une jurisprudence subséquente, par une mise à l’index des modalités trop hardies que la pratique avait développées.
(A suivre)
