Sauf stipulation contractuelle au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite.
Cette interdiction légale de sous-louer est prévue par l’article L. 145-31 C.com. Elle déroge aux règles du Code civil qui autorisent la sous-location au même titre que la cession (1717 C.civ.).
Pour qu’une sous-location soit régulièrement consentie dans les lieux loués par le Preneur, deux conditions s’imposent :
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L’autorisation du bailleur,
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L’invitation au bailleur à concourir à l’acte de sous-location.
Autorisation du bailleur
L’autorisation du bailleur est indispensable, elle est discrétionnaire.
Dans certains cas, l’autorisation ressort des clauses du bail. L’interdiction légale de sous-louer ne fait pas donc pas partie des dispositions statutaires d’ordre public.
L’autorisation du bailleur de sous-louer peut résulter d’une clause du bail. Mais si la clause n’a pas une portée générale de sous-louer et ne permet la sous-location que dans des cas particuliers, la sous-location ne sera admise que dans ces cas et dans la seule mesure où il est dérogé à l’interdiction de principe (3e civ, 20 décembre 1965).
Le droit pour le propriétaire d’interdire toute sous-location, sans son autorisation expresse et préalable, n’est soumis à aucune limitation. Les tribunaux n’ont pas le pouvoir d’autoriser une sous-location aux lieux et places du bailleur (3e civ, 16 juillet 1962).
L’accord du bailleur peut résulter d’une lettre ou de tous faits positifs caractérisant son acceptation.
Intervention du bailleur à l’acte
Même en cas de sous-location autorisée par le bailleur ou dans le bail, le locataire doit faire intervenir le propriétaire à l’acte de sous-location, sauf si la dispense en est prévue dans une clause du bail.
Le locataire doit faire connaître au bailleur son intention de sous-louer par exploit d’huissier ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Dans les quinze jours de cette notification, le propriétaire doit indiquer s’il entend concourir à l’acte.
Si, malgré l’autorisation prévue au bail ou par acte séparé, le bailleur refuse ou omet de répondre, il est passé outre (L. 145-31 al.2 et 4 C.com.).
Il faut appeler le bailleur à concourir à l’acte pour chaque sous-location et pour chaque renouvellement de sous-location. D’où l’intérêt d’éventuellement dispenser le bailleur de concourir à l’acte.
En effet, une clause expresse du bail peut dispenser le locataire de son obligation d’appeler le bailleur à concourir à l’acte.
Aspect pratique : En cas de clause dispensant le preneur d’inviter le bailleur à concourir à l’acte, et afin de vérifier les conditions de la sous-location et, notamment, le prix pratiqué (qui peut justifier une augmentation du loyer principal), le bailleur prévoira utilement dans le bail qu’un exemplaire de l’acte de sous-location devra lui être adressé; ainsi, le bailleur aura les éléments pour agir, s’il y a lieu, dans le délai de prescription de deux ans.
L’autorisation expresse de sous-louer donnée dans le bail ou par acte séparé ne dispense pas le locataire de l’obligation de se conformer aux formalités de l’article L 145-31 et de l’intervention du bailleur à l’acte (3e civ, 12 mars 1969).
La connaissance, la tolérance ou le silence du bailleur ne peuvent dispenser du concours du bailleur à l’acte (3e civ, 16 mai 1976).
Attention : La mention selon laquelle le preneur fera son affaire personnelle de la sous-location sans avoir besoin du consentement du bailleur ne signifie pas que le preneur soit dispensé d’appeler le bailleur à concourir à l’acte.
En cas de sous-location autorisée, le bailleur est appelé à concourir à l’acte de sous-location, mais également pour aux renouvellements amiables suivants.
Comme en matière de cession, le bail peut prévoir que l’autorisation de sous-location est subordonnée au respect de certaines conditions de forme; ces formalités s’imposent aux parties préalablement ou concomitamment à l’acte de sous-location; en cas de non-respect, elles ne pourront, comme pour les infractions en matière de sous-location, faire l’objet d’une régularisation ou d’une réitération valable. Elles pourront ainsi justifier la résiliation du bail ou le refus de renouvellement de la part du bailleur.
