L’article 63 de la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 a consacré la création, maintes fois évoqués, d’un indice des loyers des activités tertiaires (ILAT), lequel s’inscrit dans le même esprit et répond aux mêmes critères de fixation que l’indice des loyers commerciaux (ILC), créé par un accord interprofessionnel réuni sous l’égide de la fédération Procos, en date du 20 décembre 2007, et validé par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008.
En effet, si l’ILC est composé pour 50% de l’indice des prix à la consommation, pour 25% de l’indice du coût de la construction et pour 25% de l’indice du chiffre d’affaires du commerce de détail, l’ILAT est quant à lui composé pour 50% de l’indice des prix à la consommation, pour 25% de l’indice du coût de la construction et pour 25% de l’évolution du produit intérieur brut en valeur.
L’article 63 de la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 a modifié les articles L. 112-2 et L. 112-3 du code monétaire et financier et les articles L. 145-34 et L. 145-38 du Code de commerce afin de consacrer l’ILAT en tant qu’indice de révision des loyers des baux soumis au statut des baux commerciaux.
Le nouvel article L. 112-2 du code monétaire et financier prévoit désormais que :
« Est réputée en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l’indice national du coût de la construction publié par l’institut national des statistiques et des études économiques ou, pour des activités commerciales ou artisanales définies par décret, sur la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux publié dans des conditions fixées par ce même décret par l’institut national des statistiques et des études économiques.
Est également réputée en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble toute clause prévoyant, pour les activités autres que celles visées au premier alinéa ainsi que pour les activités exercées par les professions libérales, une indexation sur la variation de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires publié par l’Institut national de la statistique et des études économiques dans des conditions fixées par décret. »
Et le nouvel article L. 112-3 du code monétaire et financier prévoit que « Par dérogation aux dispositions de l’article L. 112-1 et du premier alinéa de l’article L. 112-2 et selon des modalités définies par décret, peuvent être indexés sur le niveau général des prix :
[…] 10° Les loyers prévus par les conventions portant sur un local à usage des activités prévues au deuxième alinéa de l’article L. 112-2. »
Il ressort de la nouvelle rédaction de ces textes que le nouvel ILAT sera applicable dès la parution du décret d’application de l’article 63 de la loi du 17 mai 2011. Ce décret aura notamment pour objet de définir ce qu’il convient d’entendre par « activités autres que commerciales ou artisanales » et par « activités exercées par les professions libérales ».
L’utilisation de cet indice est d’ores et déjà prohibée, par application des dispositions de la loi, pour les activités commerciales ou artisanales.
Les articles L. 145-34 et L. 145-38 du Code de commerce ont également été modifiés, afin d’intégrer l’utilisation de ce nouvel indice, pour la fixation du loyer du bail renouvelé (article L. 14-34) et pour la révision triennale légale (article L. 145-38).
En effet, ces articles (dans leur référence à l’indice INSEE du coût de la construction) sont d’ordre public. L’application de la variation de l’ILAT pour la fixation du loyer du bail renouvelé ou pour l’exercice de la révision triennale légale était donc empêchée par la référence exclusive par ces articles aux seuls indices INSEE du coût de la construction ou des loyers commerciaux.
L’article 63 de la loi du 17 mai 2011 a donc modifié ces articles afin d’intégrer le nouvel ILAT, lorsqu’il sera applicable.
Ainsi, si le loyer du bail renouvelé est en principe fixé à la valeur locative, ce loyer renouvelé ne pourra être supérieure au loyer plafond, qui sera désormais calculé en appliquant au loyer initial, soit la variation de l’indice INSEE du coût de la construction, soit la variation de l’indice INSEE des loyers des activités tertiaires lorsqu’il sera applicable (nouvel article L. 145-34 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l’article 63 de la loi du 17 mai 2011).
De même, la majoration ou la diminution du loyer consécutive à une révision triennale légale, lorsque son jeu n’aura pas été écarté par l’application d’une clause d’échelle mobile, ne pourra excéder, soit la variation de l’indice INSEE du coût de la construction, soit la variation de l’indice INSEE des loyers des activités tertiaires lorsqu’il sera applicable (nouvel article L. 145-38 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l’article 63 de la loi du 17 mai 2011).
L’ILAT ne sera pas applicable à tous les baux commerciaux, puisqu’il ne concernera que les « activités autres que celles visées au premier alinéa ainsi que pour les activités exercées par les professions libérales ». Ainsi, l’ILAT ne sera notamment pas applicable aux activités exercées dans des locaux à usage commercial ou artisanal.
Cet indice, applicable à raison de l’activité considéré, jouera tant à l’occasion des révisions triennales que des renouvellements plafonnés et pourra être adopté conventionnellement par les parties pour asseoir une clause d’échelle mobile (en application de l’article L. 145-39 du Code de commerce).
S’agissant des révisions triennales légales, l’application de l’ILAT aux activités tertiaires sera d’ailleurs obligatoire, les dispositions de l’article L. 145-38 étant d’ordre public. En revanche, s’agissant du loyer du bail renouvelé, les parties auront la possibilité d’adopter dans le bail, comme indice de référence, soit l’indice INSEE du coût de la construction, soit l’indice INSEE des loyers des activités tertiaires.
Il sera ainsi possible dans un bail d’appliquer l’ILAT aux révisions triennales mais l’ICC lors du renouvellement, ce qui pourrait avoir pour conséquence que le loyer renouvelé soit inférieur au dernier loyer fixé à l’occasion d’une révision. Ces questions pourront être une cause potentielle de contentieux dans l’avenir (considérera-t-on notamment qu’il pourra s’agir d’une cause de déplafonnement ?).
L’ILAT n’est à ce jour pas applicable, à défaut de publication du décret d’application. Gage que la publication de ce décret entraînera les mêmes interrogations et incertitudes que la publication, en son temps du décret d’application relatif à l’ILC (décret n°2008-1139 du 4 novembre 2008).
