L’avant-projet de réforme du droit des obligations consacre deux articles à deux avant-contrats couramment pratiqués en matière de vente immobilière : la promesse unilatérale de vente et le pacte de préférence (articles 1106 et 1106-1 de l’avant-projet). Ces deux articles, comblant un vide du Code civil actuel, consacrent les définitions les plus usuelles des deux avant-contrats :
Par le contrat de promesse unilatérale, une personne s’engage envers une autre à lui vendre tel immeuble à tel prix si cette dernière en manifeste la volonté avant la fin du délai convenu.
Avec le pacte de préférence, le promettant, qui n’est pas encore certain de vouloir vendre, s’engage envers le bénéficiaire à lui proposer le contrat en priorité s’il finit par s’y décider.
L’objectif affiché par les rédacteurs est la sécurité du bénéficiaire. Celle-ci passe, dans l’avant-projet, par la stigmatisation de deux comportements du promettant : sa rétractation abusive et la vente à un tiers du bien visé par l’avant-contrat.
I. Sanction de la rétractation du promettant
Depuis un arrêt du 15 décembre 1993, la troisième chambre civile de la Cour de cassation admet que la promesse unilatérale de vente est librement révocable par le promettant tant que le bénéficiaire n’a pas levé l’option.
L’argumentation technique se base sur une analyse particulière de l’engagement du promettant, qui ne serait débiteur que d’une obligation de faire : maintenir son offre de vente jusqu’à la fin du délai d’option. La Cour de cassation en déduit, sur le fondement de l’article 1142 du Code civil, l’impossibilité de procéder à l’exécution forcée en nature en imposant au promettant la vente du bien objet de la promesse. Ainsi, la rétractation, parfaitement efficace, n’expose son auteur qu’à une condamnation indemnitaire. Cette sanction, peu dissuasive, aboutit à un régime de quasi-liberté.
Ce raisonnement repose en réalité sur une certaine vision de l’échange des consentements au contrat préparé par la promesse. Pour la Cour de cassation, la rétractation antérieure à la levée de l’option exclut toute rencontre des consentements à la vente du promettant et du bénéficiaire. Ceci suppose d’admettre que le consentement du promettant, qui contient son consentement à la vente, doive non seulement exister, mais encore se maintenir jusqu’à la levée de l’option pour que la vente puisse valablement se former. C’est poser en cas de formation successive du contrat une condition de permanence des volontés que le droit civil ignore.
Ces considérations techniques répondent à la volonté de sauvegarder la liberté contractuelle. L’idée est simple : le contractant qui n’y consent plus ne peut être contraint à vendre son bien.
L’avant-projet, en disposant que seul le consentement du bénéficiaire fait défaut pour la conclusion de la vente projetée, condamne cette vision ultra legem de la rencontre des consentements à la vente. Il adhère à la doctrine majoritaire, qui considère qu’une fois exprimée, la volonté de vendre n’a pas à se maintenir jusqu’à l’expression d’une volonté concordante pour permettre la formation du contrat. Et selon l’article 1106al2 de l’avant-projet, « la rétractation du promettant pendant le temps laissé au bénéficiaire pour exprimer son consentement ne peut empêcher la formation du contrat promis ». Le principe de la force obligatoire du contrat, totalement oublié par la jurisprudence actuelle, se voit ainsi fermement rappelé.
II. Sanction de la vente à un tiers
Le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente ou d’un pacte de préférence peut se trouver priver du bien convoité par la vente de celui-ci à un tiers. Le droit positif ne le protège pas en pareilles circonstances. Depuis l’arrêt de 1993, il semble suffire que le promettant se rétracte avant la vente au tiers pour rendre celle-ci inattaquable.
La situation du bénéficiaire d’un pacte de préférence est encore plus délicate. Si le tiers acquéreur est de bonne foi, le droit qu’il a acquis sur le bien est inattaquable. A défaut, la remise en cause de la vente litigieuse passe par une action en annulation fondée sur la collusion frauduleuse du tiers et du promettant. Le bénéficiaire supporte donc la charge de la preuve : il doit démontrer non seulement que le tiers connaissant l’existence du pacte mai aussi qu’il connaissait l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.
Les alinéas 3 des articles 1106 et 1106-1 de l’avant-projet prévoient l’inopposabilité au bénéficiaire du contrat conclu avec un tiers, « sous réserve des effets attachés aux règles assurant la protection des tiers de bonne foi ». La fraude du tiers est présumée, c qui place le candidat acquéreur dans une situation probatoire plus favorable qu’en droit positif. La bonne foi apte à consolider l’acquisition semble consister ici en l’ignorance légitime de l’existence de l’avant-contrat.
Dans ce nouveau système, la question se résume à l’alternative suivante : soit le tiers prouve sa bonne foi et la vente est inattaquable, soit il n’y parvient pas et ses droit sur le bien sont inopposables au bénéficiaire.
Le bénéficiaire peut donc obtenir la nullité de la vente conclue en fraude de ses droits. Mais peut-il pour autant obtenir l’exécution forcée de l’avant-contrat ?
Depuis un arrêt Ch. Mixte, 26 mai 2006, la Cour de cassation permet au juge de prononcer la substitution du bénéficiaire d’un pacte de préférence au tiers fraudeur dans la vente annulée.
L’avant-projet n’aborde pas ce point. Cependant, l’interprétation des articles 1106 et 1106-1 semble conduire à adopter cette solution.
A propos du pacte de préférence, l’article 1106-1 indique que le promettant choisit d’ores et déjà son futur partenaire contractuel pour le cas où il se déciderait à conclure un contrat déterminé. Lorsqu’il contracte avec un tiers, ce promettant émet une offre de contracter, mais commet une faute dans le choix de son cocontractant. Si l’article 1106-1 répute le contrat ainsi formé inefficace à l’égard du bénéficiaire, ceci ne fait en aucun cas disparaître l’intention première du promettant de conclure le contrat projeté. Rien n’empêche donc le consentement du bénéficiaire de rejoindre celui du promettant pour former une seconde vente.
La situation est similaire en matière de promesse unilatérale de vente, où l’article 1106 dispose explicitement que le promettant s’engage d’ores et déjà à vendre.
